El crédito de la Comunidad tiene preferencia frente al del Banco por la hipoteca.
Vamos a intentar explicar las razones por las que el crédito de la Comunidad tiene preferencia frente al del Banco por la hipoteca. Que a priori es claro y regulado por la propia ley. Pero veremos como aquello que es tan claro puede complicarse en su ejecución práctica tal y como está configurado nuestro sistema legal. Con un EJEMPLO situamos el asunto que vamos a tratar:
Un piso ubicado en un edificio sujeto a propiedad horizontal se encuentra gravado con una hipoteca a favor de un Banco. El dueño del piso adeuda a la Comunidad de propietarios el pago de los gastos comunes correspondientes a todo este año 2016 y además debe las cuotas de los años 2014 y 2015. ¿El crédito de la Comunidad por esa deuda, nacida con posterioridad a la hipoteca inscrita en el Registro de la propiedad, tiene preferencia al del Banco por su hipoteca?
La RESPUESTA a esta pregunta nos viene dada por el legislador estatal en el artículo 9.1 e) párrafo segundo de la LPH que establece:” Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.” De la misma manera el legislador catalán establece en su artículo 553-3.3: “Los créditos de la comunidad contra los propietarios por los gastos comunes, ordinarias y extraordinarias, y por el fondo de reserva correspondientes a la parte vencida del año en curso y los cuatro años inmediatamente anteriores, contados del 1 de enero al 31 de diciembre, tienen preferencia de cobro sobre el elemento privativo con la prelación que determine la ley”. La diferencia se encuentra en el plazo, ampliado en un año más y la concreta referencia al fondo de reserva. Por lo que nuevamente efectúa una remisión a lo establecido en el art. 1.923 del Código Civil.
De los anteriores preceptos podemos concluir TRES CUESTIONES importantes:
1ª.- El crédito que ostente la Comunidad de propietarios por impago de los gastos generales TIENE PREFERENCIA frente a los créditos recogidos en los números 3º, 4º y 5º del artículo 1923 del Código Civil.
2ª.- El artículo 1923.3º del Código civil recoge:” Los CRÉDITOS HIPOTECARIOS y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, SOBRE LOS BIENES HIPOTECADOS o que hubiesen sido objeto de la refacción”.
3ª.- El crédito de la Comunidad tiene preferencia frente al del Banco por la hipoteca pero está limitado sólo a las cuotas impagadas de la ANUALIDAD CORRIENTE Y LOS TRES AÑOS ANTERIORES PARA EL RESTO DEL ESTADO Y LA ANUALIDAD CORRIENTE Y LOS CUATRO AÑOS ANTERIORES PARA CATALUÑA.
Por tanto, la deuda incluida en el periodo mencionado, tiene preferencia, inclusive frente a la hipoteca inscrita a favor del banco, no así la devengada con anterioridad que sería un crédito ordinario, sin preferencia alguna frente a la hipoteca. En este sentido podemos destacar las siguientes.
Sentencia de la AP Madrid (Sección 12ª) de 18 de octubre de 2013:
En la presente litis reclama la Comunidad de Propietarios actora su preferencia de crédito en el procedimiento hipotecario nº 230/2010, seguido en el Juzgado de referencia, para el cobro de los gastos de Comunidad.
… La acción ejercitada se funda en el artículo 9.1 e) párrafo segundo de la LPH , en la medida que la suma reclamada corresponde a los gastos producidos en el último año y la parte vencida de la anualidad corriente al tiempo de interponerse la demanda, y se articula a través de la modalidad de tercería de mejor derecho habida cuenta que la Comunidad actora tuvo en su momento conocimiento de que el piso a que correspondían dichos gastos era objeto de ejecución por parte de la entidad bancaria hoy codemandada, por lo que, estando afecto el piso al pago de los gastos reclamados, y encontrándonos, por tanto, ante una cuestión de prelación de créditos, debe estimarse que el cauce procesal elegido por la Comunidad es el adecuado.
Se declara el mejor derecho de la Comunidad de propietarios frente a la Ejecución Hipotecaria“.
Sentencia de la AP Valencia (Sección 7ª) de 17 de mayo de 2013:
La preferencia dicha se refiere al importe de la última anualidad ( POR LA REFORMA de junio de 2013 de la LPH el plazo se ha AMPLIADO A TRES AÑOS) y a parte de la corriente, mientras que si existen otros débitos a favor de la Comunidad correspondientes a impagos de cuotas no comprendidas en el espacio temporal dicho, esa primacía ya no se aplica y deben concurrir con otros que pudieran existir para determinar el orden en que deben percibirse.
… Aunque la parte apelante (el Banco) afirma que la preferencia del crédito de la Comunidad sobre el hipotecario inscrito con anterioridad iría en contra del sistema hipotecario y del principio de publicidad, no puede compartirse dicho criterio. La sentencia que condena al propietario moroso a pagar los gastos comunes, concreta la afección real establecida legalmente, cualquier hipoteca del piso o local tendrá eficacia cuando no menoscabe el crédito de la comunidad que es preferente.”
Pero no nos engañemos, una cosa es la preferencia crediticia y otra el rango y la posible extinción automática de la hipoteca precedente, adelantando ya que, eso no es posible en nuestro sistema hipotecario.
La cuestión que debemos plantearnos es: ¿cómo hacer valer la Preferencia Crediticia en una finca en la que existen cargas o embargos? Hay que diferenciar dos extremos:
1.- Si la carga o embargo se está ejecutando: En dicho caso la Ley prevé expresamente la Tercería de Mejor Derecho, acción dirigida contra el ejecutante cuya finalidad es que se declare la preferencia del crédito por prescripción legal. La acción también deberá dirigirse frente al deudor si el crédito preferente no consta en un título ejecutivo.
2.- Si la carga o embargo no se está ejecutando: En dicho caso, será preciso que la acción que se dirija contra el deudor para que se declare la existencia del crédito a favor de la Comunidad de Propietarios sea dirigida también contra el acreedor titular de la carga o embargo. La exigencia de tener que demandar a dicho acreedor proviene de la Resolución de la Direccion General del Registro y el Notariado de 10 de agosto de 2006 que establece:
No es posible hacer constar en el Registro la preferencia de una anotación de embargo por el impago de cuotas en régimen de división horizontal si no han sido parte en el procedimiento los titulares de cargas anteriores si bien la afección prevista en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal es real y privilegiada, la operativa de la misma en campo registral ha de matizarse.
Dicha cuestión es discutida por un sector minoritario de la doctrina que considera que la preferencia de crédito solo tiene sentido en caso de que el crédito sobre el que se ejercite la preferencia este en ejecución, y por tanto la misma debe accionarse siempre a través de la Tercería de mejor derecho. Siendo un argumento, no del todo certero, en la medida en que se pretenda únicamente el privilegio de crédito preferente, puesto que, para la modificación de rango no es posible y, dicha resolución no aclara muy bien a qué punto se refiere.
Como excepción a la Preferencia del Crédito de las Comunidades de Propietarios, al margen de los Créditos Salariales, también es importante traer a colación el supuesto de que el deudor propietario del bien se encuentre en situación Concursal, ya que en dicho caso, el artículo 89.2 de la Ley Concursal establece expresamente que no habrá más preferencias que las expresamente reconocidas por dicha Ley, por tanto las cuotas debidas con anterioridad a la declaración del concurso serán consideradas como crédito Ordinario, considerándose como Crédito contra la Masa, las cuotas devengadas con posterioridad.
Problemas prácticos en su aplicación si pretendemos ejercitar la acción de reclamación mediante el procedimiento monitorio.
Desconocemos si la intención del legislador era la de establecer una preferencia para el cobro de las cuotas de comunidad de propietarios no satisfechas por los morosos, la doctrina registral ahora analizada que corrige y matiza los requisitos que deben darse en tales casos introduce en la práctica una barrera que deja vacío de contenido el art. 9.1.e) LPH en orden a hacer valer tal privilegio frente a hipotecas y otros embargos inscritos con anterioridad.
Tal doctrina obliga a que la preferencia tenga que hacerse valer en un proceso declarativo plenario, llamando a los terceros cuyos derechos se verían afectados no sólo para darles a conocer la existencia del proceso sino para poder combatir tal derecho que, por otra parte, tiene origen legal. Ello excluye la posibilidad de acudir al procedimiento monitorio. Por lo que, evidentemente, deberemos acudir al procedimiento declarativo que por cuantía corresponda. Personalmente y, desde mi humilde criterio, no creo que sea incompatible con el procedimiento monitorio, dado que, en caso de oposición por parte del banco a ese crédito privilegiado, se abrirá, según cuantía, el procedimiento declarativo, verbal u ordinario en función de la cuantía y tratándose ya, de un juicio plenario podría ejercer todos sus derechos, la entidad bancaria, sin limitación alguna. Desde esta perspectiva no tendría que existir problema alguno, la dificultad radica en el encaje que el juzgador a quo haga de la demanda en la que se introduce como parte a terceros deudores hipotecarios del propietario demandado. Sea cual fuera dicho encaje, la solución es sencilla, acudir directamente al declarativo sin mayor discusión.
Por la posible incompatibilidad entre el procedimiento monitorio y la preferencia del crédito que recoge el art. 9.1.e) LPH. La comunidad de propietarios que opte por el monitorio podrá obtener, a falta de otros bienes, el embargo del inmueble, pero no podrá hacer valer la preferencia frente al resto de acreedores que tengan anotados su crédito o derecho real sobre el bien de que se trate.
Por otra parte, si se pretende hacer valer ese derecho preferente sobre un hipotético embargo del bien, sin saber si finalmente será o no necesario, debe desde el primer momento iniciar un proceso declarativo al que ha de traer a todos los titulares de derechos anteriores inscritos, en un proceso costoso y desproporcionado para el cobro de una deuda de comunidad para la cual el legislador de 1999, aún antes de la vigente LEC, había pensado en el proceso monitorio.
En vía ejecutiva ordinaria lo que se solicitará es ya el embargo ejecutivo directamente, no el embargo como medida cautelar, bien como consecuencia de la sentencia de condena dictada en el previo proceso declarativo, bien como consecuencia del Decreto del Secretario judicial dando por finalizado el proceso monitorio que se convierte en título ejecutivo. El problema estribará en que en el posterior proceso ejecutivo ya no resultará posible hacer valer la preferencia que reconoce el art. 9.1.e) LPH frente al resto de titulares de cargas inscritas, al no resultar ya posible traer al proceso a los titulares de estas últimas, y al haber finalizado el procedimiento declarativo, agotándose la posibilidad de que este tercero pueda discutir contradictoriamente la preferencia que ahora se pretende hacer valer. El hecho de que ya haya cosa juzgada en cuanto a la deuda obligaría a iniciar un proceso dirigido exclusivamente a declarar la preferencia del crédito y la preferencia a efectos registrales a la vista de la doctrina registral actualmente existente.
Una posible solución a este problema pasaría por una modificación legislativa introduciendo en el proceso monitorio, o en el proceso de ejecución derivado del proceso monitorio, un trámite de audiencia a los titulares de derechos que pudieran verse afectados que, en caso de oponerse a tal derecho, permitiese abrir un incidente declarativo en el que el juez definitivamente y tras la práctica de la prueba necesaria declarase el carácter preferente del crédito y ordenase la correspondiente adecuación registral a tal declaración. Pero, habida cuenta de la inexistencia de esta posible solución y que la misma restaría la eficacia del procedimiento monitorio volvemos a recomendar acudir directamente al declarativo.
Aclara la Resolución DGR y N de 22 de enero de 2013 (BOE 20 de febrero de 2013) que cuando la preferencia tiene un carácter real por tratarse de un derecho de tal trascendencia, entonces sí que podría dar lugar a una anteposición en el rango registral con la consiguiente postergación de derechos reales anteriores y la cancelación automática de los mismos, como consecuencia de esa modificación de rango cuando se consume la ejecución y adjudicación. En cambio, si no se añade a la declaración de preferencia el aditamento de derecho real, que no resulta del art. 9.1.e), dicha preferencia no puede dar lugar a modificaciones del rango registral, ni a cancelaciones automáticas de los derechos reales que se pretenden postergar. El efecto natural de una declaración de preferencia del crédito en los términos del artículo 9.1.e) sin más aditamentos y sin el consentimiento de titulares registrales de créditos anteriores o de su intervención como parte en el juicio, sólo permitiría alegar dicha preferencia a su titular a través de una tercería de mejor derecho con motivo de la ejecución del derecho de cualquier titular del asiento anterior, pero no para adelantarse en el rango, sino para obtener el cobro con preferencia a él en la ejecución.
Por todo ello, la preferencia es clara y posible, únicamente como preferencia de cobro, no de modificación de rango y previa demanda dirigida frente al deudor comunitario y terceros acreedores cuyo derecho real resulte inscrito con anterioridad. Pero la pregunta definitiva ¿ello le permitiría a la comunidad cobrar su deuda?. Lamentablemente la respuesta debe ser negativa, salvo que el banco hipotecante ejecute y podamos ejercitar nuestro crédito preferente. Es por ello que dicho privilegio o crédito preferente es una cuestión más doctrinal que práctica puesto que, no soluciona el problema real de las comunidades en el cobro al propietario moroso cuyo piso está gravado con una hipoteca.
Por Antonio Villoro Murciano
Abogado-Administrador de Fincas
